退赃情节怎么处理？南京刑事辩护律师告诉你
文章出处：www.njls365.com作者：万盈律师人气：0发表时间：2018-12-28 10:00:54
退赃，是指违法分子在作案后的必定期限内交还赃款赃物的作为。作为量刑情节，它在经济违法和侵犯工业违法中广泛存在。在这些违法中，行为人通常具有贪利的目的和动机，赃款赃物的处置状况不只体现出行为人的违法目的，也直接体现了违法客体的受危害状况。所以，正确确定和处理退赃情节，对精确、有力地冲击经济违法和侵犯工业违法有着十分重要的含义。
一、退赃情节的法令性质
对退赃情节的正确处理，有赖于对退赃行为性质的了解。退赃行为的性质是指退赃行为的内涵属性，如退赃是权利行为仍是职责行为，是法定情节仍是酌情情节等。对退赃行为性质的确定，将直接影响对纳贿罪的处理结果。假设将其确定为职责行为时，标明行为人不退也得退，退了可以考虑适当从轻，不退则要从重;但作为权利行为来承认时，说明退赃与否是违法嫌疑人的权利，退赃则应从轻处理，不退赃也不从重处置。假设将退赃行为确定为法定情节，意味着司法人员只能在法定规划内有限裁量;但作为酌情情节，则可根据案情自在裁量。
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从民事法令的角度分析
《民法通则》第116条清晰规矩：“并吞国家、集体的工业或许他人工业的;应当返还工业，南京刑事辩护律师说道不能返还工业的，应当折价补偿”。据此，返还工业既是根据并吞这一特定法令现实而应当由并吞人承当民事职责的方法，也是并吞人应当承当的法定职责。民法理论上的“并吞”，既包括刑法上的并吞，如贪婪，也包括“非法占有”，如挪用公款和纳贿。退赃由此具有民事职责完成方法的特性，被处以赏罚是违法分子应当承当的刑事职责，退赃则是其应当承当的民事职责。
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从刑事法令的角度分析
刑法总则中没有关于退赃情节的一般规矩，但在分则中确实有一些违法的退赃情节被规矩为一种法定情节，如《刑法》第383条第款规矩：“犯第一款罪，在提起**前照实供述自己罪行、真挚悔罪、活泼退赃，避免、减少危害结果的发作，有第一项规矩现象的，可以从轻、减轻或许清除处置;有第二项、第三项规矩现象的，可以从轻处置。”
刑法中甚至还有单个违法将赃款的归还状况作为违法树立的要件和法定刑加剧的根据，如《刑法》第384条规矩，国家作业人员运用职务上的便利，挪用公款数额较大、超越三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或许拘役。挪用公款数额巨大不交还的，处十年以上有期徒刑或许无期徒刑。
此外，在一些司法文件中，也有关于退赃情节的处理规矩，如1998年8月15日最高公民法院、最高公民检察院《关于贪婪、纳贿、投机倒把等违法分子有必要在限期内自首率直的公告》(法[研]发[1989]21号，以下简称《公告》)第2条规矩：“凡投案自首，活泼退赃的，或许有检举建功体现的，一概从宽处理;被采用强制措施后率直全部罪行，活泼退赃，或许有检举建功体现的，酌情予以从宽处理。”
1987年8月26日最高公民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应怎么处理的批复》规矩：“(一)被告人是成年人，其违法所得都由自己糟蹋，无法追缴的，应责令被告人退赔，其宗族没有代为退赔的职责。被告人在家庭一起工业中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的规划内，责令被告人退赔。(二)假设被告人的违法所得有一部分用于家庭日常日子，对这部分违法所得，被告人和宗族均有退赔职责。(三)假设被告人对责令其自己退赔的违法所得已无实践上的退赔才华，但其亲属应被告人的央求，或许主动提出并征得被告人附和，自愿代被告人退赔部分或许全部违法所得的，法院也可考虑其具体状况，收下其亲属自愿代被告人退赔的金钱，并视为被告人主动退赔的金钱。(四)归于以上三种状况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以依法适用从宽处置。(五)假设被告人的罪行应当判处死刑，并有必要履行，归于以上第一、二两种状况的，法院可以接收退赔的金钱;归于以上第三种状况的，其亲属自愿代为退赔的金钱，法院不应接收。”
2000年12月13日最高公民法院《关于刑事附带民事诉讼规划问题的规矩》(法释[2000]47号)第5条规矩:“违法分了非法占有、处置被害人工业而使其遭受物质丢失的，公民法院应当予以追缴或责令退赔，被追缴、退赔的状况，公民法院可以作为量刑的情节予以考虑。”
由此可见，要精确界定退赃行为的性质，不能仅根据某一方面或某一具体案件定论，而应立足现有法令规矩，本着有利于冲击违法的准则，全面调查，归纳分析。一般而言，应将退赃了解为是违法分子的职责，是附条件的从宽情节，这是退赃行为区别于其他违法情节(如投案自首)的本质属性。
二、退赃从宽的法理根据
在司法实践中，之所以要把退赃现象作为一种附条件的从宽情节，首要是根据以下考虑：
首先，活泼退赃标明晰违法人的悔罪心情。退赃归于罪后情节，行为人的罪后体现虽不能直接体现违法行为的社会危害性巨细，也不能反映行为人违法时的片面心思心情，但罪后体现可以反映出行为人的人身风险性及教育改造的难易程度。行为人活泼退赃体现出其现已认识到施行违法是一个错误的挑选，退赃行为本身体现了行为人自我反省的进程。从防备违法的目的出发，对其判处过重的赏罚或许构成赏罚过剩，糟蹋司法资源，故在量刑上宜从轻处置。
其次，退赃体现了违法行为构成的社会危害性的减少。经济违法、工业违法的侵犯客体中，核心内容就是合法工业权益受危害，包括国家工业、公共工业、单位工业或许公民工业被危害。行为人在违法后退赃退赔，会使违法行为构成的危害状况在必定程度上得到康复，违法构成的社会危害由此得以下降。既然赏罚应当与违法的社会危害性相等，面临违法构成的社会危害在往后得以减少的现实，赏罚裁量理应作出回应。
再次，退赃下降了追赃的司法本钱，应当得到奖励。经济违法、工业违法中的追赃作业一贯是困扰刑事司法活动的一项“顽症”，难度大，司法本钱熬费高。从法令上讲，追赃是司法机关的职责，而不是违法人的职责，违法人活泼协作司法机关追赃或退赃的行为会减少司法本钱的开支，使有限司法资源得以运用到其他司法活动中，对违法人的这一行为应予以奖励，在赏罚裁量上加以体现，这与自首、建功从宽处置的立法精力是一起的。
正是由于退赃在量刑情节中具有重要的参考价值，不少国家将其作为量刑的法定情节加以规矩。例如，《德国刑法典》第46条在量刑准则中规矩“其违法后之心情，尤其是补偿危害之尽力”，是量刑时尤为留意的事项。《瑞士联邦刑法典》第64条规矩的“行为人逼真标明懊悔，特别在或许期待之规划内，补偿其作构成之丢失”，法官得予减轻处置。《意大利刑法》第62条第62项亦规矩“在审判前已补偿全部之危害，康复原状，或在审判前，除第56条最后一条规矩之现象外，自行以有用之方法减轻其违法之危害或风险之结果者”，应予减轻处置。学界有观念主张，学习国外立法例，在条件成熟时，我国可考虑将违法人的退赃、退赔情节作为法定量刑情节予以定，在量刑上加以充分考虑。
***赃从宽的适用条件
对纳贿案件中退赃情节的处理，刑法作了有限的规矩，根据其立法精力，退赃情节归于从宽处理的领域。可是，司法实践中对退赃行为从宽，有必要掌握必定的适用条件：
01
违法分子自愿、主动地退缴赃款赃物
这里包括三层意思：
(1)施行退赃行为的应是违法分子自己。假设是其他人为违法人退赃，违法分子自己并不知晓，谈不上有悔罪体现，从宽处理就成为无本之木。当然，在确定违法分子自己退赃时，不能片面要求违法分子亲手退缴。实践中，由于违法分子被拘禁或无归还才华，往往由其亲朋代为退缴。根据前述的最高公民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应怎么处理的批复》，被告人的亲属应被告人的央求，或许主动提出并征得被告人的附和，自愿代被告人退赔部分或全部违法所得的，法院也可考虑其具体状况，收下其亲属自愿代被告人退赔的金钱，并视为被告人主动退赔的金钱。
(2)退赃出于违法分子的自愿。假设受要挟、诱使或许被责令退缴赃款赃物，或许附条件退缴赃款赃物的，因非出于违法分子自愿，即使退缴了赃款赃物，也不能从宽处理。对违法分子或其亲属以不申诉、清除刑事处置、免于死刑、免于实刑等为交换条件退缴赃款赃物，司法机关可以接收，但处理时不能从宽。
(3)主动退缴。这是退赃行为与追赃行为的本质区别，在司法机关已掌握赃款赃物头绪或许追赃进程中，违法分子或其亲属迫于无法退赃的，准则上不能从宽处理。
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在必定期限内退赃
退赃的时间，反映了违法分子悔罪的迟早，直接影响案件的侦办、申诉和审判，对退赃给予必定的期限束缚十分必要。那么怎么确定有用期限呢?实践中存在必定争议：第一定见认为，只要在检察机关申诉前退赃的，才华够确定为退赃。第二种定见认为，可将退赃的期限束缚在违法达到目的后至一审审判前;如答应一审断定后退赃，就会导致被告人将一审退赃作为上诉获得从宽量刑的筹码，损坏断定的稳定性和法令的严肃性。第三种定见认为，退赃的期限应束缚于在作案今后至案件审结前(包括二审)。
我们认为，退赃期间的束缚，一方面应有利于违法分子尽或许地退赃，另一方面应有利于案件的及时处理。违法分子作案后直至案件审理完结(包括二审)前，均应视为退赃的有用期。对违法分子服刑期间退赃的，虽然不在有用期限内，但可视为“确有悔改体现”，由所在劳改单位申报弛刑。
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退出必定数量的赃款赃物
对退赃不但要有必定的时间束缚，并且有必要到达必定的数量，才华从宽处理。由于具体案件中纳贿的数额不同，对退赃的数量要求不宜量化，应视具体状况区别对待。我们认为，一般状况，违法分子退了绝大部分或全部赃款赃物的，可以从宽处理。相反，有才华退赃而拒不全部退赃，或许因违法数额大，虽有退赃行为，但退赃额较小，给国家或集体构成严峻丢失的，也不能从宽处理。
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违法分子率直全部罪行或许具有其他悔改体现
这是决议对退赃行为是否从宽处理的又一重要条件。违法分子虽然可以活泼退赃，但在侦办、申诉、审判阶段隐秘重要违法现实或部分违法现实，或许避重就轻的，说明违法分子缺少悔罪和承受处理的诚心，不宜从宽处理。从刑法规矩的精力了解，对某一具体退赃行为从宽处理，除要求有前述三个方面的条件外，还要求违法嫌疑人有悔改体现，首要体现为投案自首、建功或许其它悔改体现，有的违法嫌疑人虽然未能主动投案或建功，但被采用强制措施后，仍能率直全部罪行，并活泼退赃，也可以比照有自首、建功现实的现象，酌情予以从宽处理。
四、纳贿案件中退赃情节的处理
近些年来，司法人员在处理纳贿违法案件中，一贯比较重视退赃情节。首要原因有以下几个方面：一是违法分子退赃的活泼性高;二是拯救丢失的需求;三是原刑法规矩的处刑数额规范由于物价上涨等要素显得偏严，运用退赃情节可解决立法与法令的对立。但立法不清晰带来法令随意性，使得有的司法人员对退赃从宽的处理出现了差错，构成不同当地、不同案件的处理不平衡。我们认为，在现有法令规矩下，要正确处理好退赃问题，掌握好从宽的规划和规范尤为重要。
关于退赃从宽适用的规划，实践中有两种不同的观念。一种观念认为，参照上述《公告》的规矩，对有退赔情节且符合从宽条件的案件和违法，一概从宽处理;另一种观念则认为，按照《刑法》第383条的规矩，对违法数额在一万元以上的案件和违法嫌疑人，不能从宽处理。
我们认为，上述两种观念均不妥，前一种观念忽视了《公告》的在特定期间赦宥性，规划过宽，后一种观念机械地套用刑法规矩，脱离实践需求，规划过窄。一般而言，凡有退赃行为，且符合从宽条件的违法分子都可以从宽处理。对一般经济违法，在对被告人决议具体赏罚时掌握以上准则是完全正确的;即便是论罪应当判处死刑，但赃款全部追缴，没有给国家和公民利益构成严峻经济丢失的具有裁夺从轻处置情节的被告人，宣告死刑延期二年履行，也体现了刑法规矩的罪责刑相适应准则。
可是，关于纳贿违法，仅仅按以上准则掌握仍是不够的。由于纳贿违法不同一般的贪婪、诈骗等一般经济违法，而是不尽职型经济违法，其社会危害性首要不是体现为侵犯他人(包括单位)的工业。由于纳贿人一般都是自愿贿赂他人，只要被索贿者除外。因此，纳贿人的工业“丢失”不是纳贿罪社会危害性的基本内容。纳贿罪的社会危害性首要体现为行为人不尽职给国家和社会利益带来的严峻危害。其侵犯的客体是国家机关、国有企事业单位等的正常办理活动和国家作业人员职务行为的廉洁性。因此，纳贿违法人退赃不能与盗窃、诈骗等违法分子退赃相同，都无条件地作为酌情从轻处置的理由。对违法分子更首要地是看其运用职务便利的纳贿行为，是否给国家和公民利益构成实践危害及其巨细。这是在裁量纳贿违法分子赏罚时应当充分考虑的，关于危害结果特别严峻，给国家或许公民利益构成严峻丢失或许构成恶劣的政治影响，虽然符合从宽处理条件，但其退赃行为尚不足以抵偿其罪行的，仍不宜从宽处理。
例如广受社会重视的原国家食品药品监督办理局局长郑筱萸纳贿案：被告人郑筱萸收受他人贿赂的款物折合公民币649.8158万元，也具有退赃情节，但法院断定认为，其“身为国家药品监管部门的首要负责人，本应仔细行使国家和公民赋予的权利，为保障与国计民生有严峻联系的药品的运用安全和生产经营次序，尽职尽责，廉洁从政，却置国家和公民的重要利益于不管，为有关企业在获得相关许可证、药品进口、注册、阅览等方面获取利益，直接或许通过其妻、子多次收纳贿赂，严峻地危害了国家作业人员的职务廉洁性，严峻地损坏了国家药品监管的正常作业次序，危害公民群众的生命、健康安全，构成了极端恶劣的社会影响。……其虽有率直部分纳贿现实、纳贿钱款已退缴情节，但不足以从轻处置”。故法院审理后以纳贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部工业。
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